Jonge tennisleraar niet gehouden aan concurrentiebeding; ‘dat het nu eenmaal is afgesproken’ biedt geen garantie voor de werkgever als er geen sprake is van aantasting van het bedrijfsdebiet

Blog 4: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona

Verbetertraject bij een disfunctionerende werknemer

In deze tijd waarin veel bedrijven het moeilijk hebben zien wij in de praktijk dat werkgevers sneller ingrijpen bij onvoldoende functioneren van een werknemer.

Een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren wordt door rechters nogal eens afgewezen omdat het wettelijk vereiste verbetertraject niet of niet goed genoeg is vormgegeven. Eerder schrijven wij al een blog met tips over dossieropbouw (zie hier). Hieronder zetten wij uiteen welke 7 stappen een werkgever moet doorlopen om tot een juist verbetertraject te komen:

  1. Constateer dat sprake is van disfunctioneren en ga ermee aan de slag. Nodig de werknemer uit voor een gesprek met als doel het bespreken van het functioneren van de werknemer. Tip: benoem dit niet meteen in de uitnodiging voor het gesprek, want de kans is – helaas – reëel dat een werknemer dan de spreekwoordelijke bui ziet hangen en zich ziekmeldt.
  2. Vraag de werknemer in het gesprek naar zijn eigen visie op zijn functioneren en of hij zich herkent in de geuite kritiek. Vraag of er achterliggende redenen zijn die invloed hebben op zijn functioneren. Stel tot slot de vraag of de werknemer zelf ideeën heeft hoe tot de benodigde verbetering van zijn functioneren kan worden gekomen.
  3. Spreek af dat de werknemer een verbetertraject ingaat en bevestig dit schriftelijk aan hem. Stel ook een schriftelijk verbeterplan op dat bij voorkeur door de werknemer voor akkoord wordt ondertekend (en anders voor ontvangst). Spreek hierin onder andere af wanneer het verbetertraject start, hoe vaak zal worden geëvalueerd, welke hulpmiddelen werkgever zal aanreiken en wat van de werknemer zelf wordt verwacht, wanneer het traject eindigt en wat er gebeurt als de werknemer het verbetertraject onverhoopt niet met succes afrondt.
  4. Het verbetertraject begint met een eerste gesprek waarin de doelstellingen van het traject worden besproken. Bespreek zo concreet mogelijk welke aspecten van het functioneren van de werknemer nu onvoldoende zijn en wat je in de toekomst anders/wel verwacht. De verbeterpunten moeten meetbaar zijn en duidelijk moet worden afgesproken wanneer de eerste verbetering zichtbaar moet zijn.
  5. Neem bij het eerste evaluatiegesprek de vastgestelde verbeterpunten 1-voor-1 en stap-voor-stap door. Beoordeel of de werknemer de gemaakte afspraken is nagekomen. Zo niet; vraag waarom. En wijs de werknemer er nog een keer op wat de consequentie is als het hem niet lukt om via het verbetertraject zijn functioneren te verbeteren. Vraag ook of de werknemer hulp van jou als werkgever nodig heeft. Spreek tot slot concreet af welke afspraken bij het volgende evaluatiemoment door de werknemer moeten zijn nagekomen.
  6. Herhaal de tussentijdse evaluatie. Houd je daarbij aan de veelvoud van de evaluaties en de data die je bij de start van het verbetertraject hebt afgesproken. De evaluaties moeten zowel voortgang vinden als de werknemer de gewenste verbetering laat zien, als wanneer er geen enkele verbetering van het functioneren is te constateren. Vroegtijdig de handdoek in de ring gooien wordt door een rechter afgestraft.
  7. Aan het einde van het verbetertraject, op de bij aanvang afgesproken einddatum, maak je de balans op. Heeft de werknemer voldoende verbetering van zijn functioneren getoond op de afgesproken onderdelen?
    1. Zo ja, waarom? En zijn er desondanks toch nog punten die extra aandacht verdienen? Is het misschien goed om over een tijdje nog eens samen te gaan zitten om het functioneren dan opnieuw tegen het licht te houden?
    2. Zo nee, waarom niet? En ook: wat is de consequentie van het feit dat het verbetertraject niet tot de vereiste verbetering heeft geleid?

Het is essentieel dat de verschillende stappen in het verbetertraject goed worden gedocumenteerd. Het verbeterplan, verslagen van de evaluaties en het eindverslag moeten in het personeelsdossier van de werknemer worden bewaard en het is te adviseren de werknemer van deze documenten een kopie te verstrekken.

Heeft u binnen uw onderneming te maken met een onvoldoende functionerende werknemer? Wij denken graag met u mee. Neem contact op met Hellen de Werd via hellen@goudadvocaten.nl of telefoonnummer: 0183 – 35 67 52.

Lesbisch ouderschap en de donor: wie is de juridische ouder?

Volgens de Nederlandse wet kan een kind slechts twee juridische ouders hebben. Dit komt voort uit de gedachte dat de belangen van een kind vaak het beste zijn gediend, als de feitelijke verzorgers en opvoeders ook de juridische ouders van het kind zijn.

Daarnaast zorgt deze regel ervoor dat de juridische positie van kinderen geboren in een lesbische, homo, of transgenderrelatie zoveel mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met die van kinderen geboren in heteroseksuele relaties.

Wet Lesbisch Ouderschap zorgt voor verbetering
Sinds 2014 geldt in Nederland de wet ‘Lesbisch Ouderschap’. Via deze wet is het voor de vrouwelijke partner van de biologische moeder (de ‘duomoeder’) mogelijk om de juridische ouder te worden, zonder dat daarvoor een gerechtelijke (en kostbare) adoptieprocedure nodig is. De mogelijkheden voor ‘roze ouderschap’, oftewel het ouderschap door LGBTQ-ouders, zijn daardoor in de afgelopen jaren enorm verbeterd.

Maar hoe zit het nu eigenlijk met het juridisch ouderschap in een situatie waarbij een lesbisch stel met behulp van een bekende of onbekende zaaddonor een kindje krijgt? Welke rechten en plichten heeft de donor dan en wie zijn de juridische ouders van het kind?

Bekende of onbekende donor?
Allereerst is het van belang te weten of het gaat om een bekende of een onbekende donor. Bij een onbekende donor gaat het om een donor die sperma heeft gedoneerd aan een vruchtbaarheidskliniek. Helemaal anoniem is deze donor niet. Sinds de ‘Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting’ uit 2004 is het namelijk geregeld dat ieder kind de mogelijkheid heeft om te weten van wie het afstamt. Een kind van een onbekende donor kan namelijk zodra het twaalf jaar is bepaalde gegevens van deze donor opvragen. Vanaf zestien jaar kan het kind achter de identiteit van de donor komen, zodat het kind in met de donor in contact kan komen..

Voor een bekende donor zijn er verschillende keuzes voor de wensmoeders en de donor over het juridisch ouderschap en het gezag. Om dit goed te begrijpen, duiken we eerst wat meer in deze juridische begrippen.

Biologische ouder, juridische ouder of juridische ouder met gezag?
Er is een verschil tussen het zijn van de biologische of de juridische ouder. De vrouw uit wie het kind is geboren, is op grond van de wet automatisch de juridische ouder van het kind.

Voor de partner van de biologische moeder, die niet de echtgenoot of geregistreerde partner is, is er eerst een horde te nemen voordat er juridisch ouderschap ontstaat, namelijk de erkenning. Na erkenning is het kind officieel de afstammeling van de juridisch ouder. En dit maakt ook direct het verschil tussen de biologische ouder en de juridische ouder; een biologische ouder is ‘slechts’ de biologische ouder en heeft geen familierechtelijke verbondenheid met het kind.

Zowel voor het juridisch ouderschap als voor het gezag, geldt de beperking van maximaal twee ouders. Voor een donor betekent dit dat de kansen om mee te beslissen over het kind, bijvoorbeeld over de te kiezen school, beslissingen omtrent medische behandelingen, het aanvragen van een paspoort, etc., klein zijn als de duomoeder het kind al heeft erkend (dit kan al vóór de geboorte) of de echtgenote of de geregistreerde partner is van de biologische moeder. Meeroudergezag bestaat – anders dan in landen als o.a. Engeland, Finland en (in beperkte vorm) in Frankrijk – (nog) niet in Nederland.

In de situatie waarbij een lesbisch stel met behulp van een bekende zaaddonor een kindje krijgt, is de rol van de donor dus al snel beperkt. De donor heeft echter wel rechten en daardoor mogelijkheden om zijn rol uit te breiden.

Erkenning: belangafweging donor en duomoeder
In de eerste plaats heeft de donor het recht om het kind te erkennen. Als de moeder hiervoor geen toestemming geeft, kan de donor de rechter verzoeken in haar plaats toestemming te geven. Dit doet de rechter alleen als dit niet schadelijk is voor de belangen van het kind. De donor kan een dergelijk verzoek niet doen als de duomoeder het kind al heeft erkend, waardoor het kind al twee ouders heeft.

Kan de donor dan niets meer? Jawel, een mogelijkheid om toch een ouderrol te vervullen is er voor de donor in de vorm van de gerechtelijke vernietiging van de erkenning van de duomoeder. Als de rechter de vernietiging van de erkenning toewijst, kan de donor de rechter vragen om (vervangende) toestemming te geven voor de erkenning door hemzelf. De rechter maakt in dergelijke zaken een belangenafweging tussen het belang van de duomoeder om de juridisch ouder te zijn en dat van de donor.

Hierbij is van wezenlijk belang wat de intentie van de wensmoeders en de donor is geweest. Als dit is vastgelegd in een notarieel donorcontract, dan kan hierover geen onduidelijkheid meer bestaan. Een notarieel contract levert in een procedure namelijk dwingend bewijs op. Bij een niet-notarieel contract kan er discussie worden gevoerd over of iedereen zich wel bewust was van de gemaakte afspraken en de gevolgen daarvan. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of de intenties duidelijk waren. Het vastleggen van de afspraken in een notarieel contract, voorkomt deze discussies en is dus zeker aan te raden!

Omgang: is er sprake van een familieband?
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een ‘nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat’, ook wel: ‘family life’. Als de donor contact wil met zijn kind of een omgangsregeling wil (laten) vaststellen, dan moet hij aantonen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Alleen het feit dat de donor de biologische vader is van het kind, is hiervoor onvoldoende. Wel is voldoende als er factoren aanwezig zijn die aangeven dat de relatie van de donor met het kind voldoende bestendig is om familiebanden te creëren, zoals:

–              Aanwezigheid bij geboorte;

–              Regelmatig op bezoek geweest;

–              Contact met moeders van het kind over het kind;

–              Betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte.

Uiteraard kunnen de wensouders en de donor afspraken maken over de wijze waarop de donor in het leven van het kind betrokken zal zijn. Ook dit kan worden vastgelegd in het donorcontract.

Elke relatie en elke wens tot het ouder zijn is anders, waardoor maatwerk-advies heel belangrijk is. Bent u een wensouder en wilt u meer weten over wat uw rechten en plichten zijn of bent u donor en wilt u uw rol in het leven van uw biologische kind anders inrichten, neem dan contact op met Anne Jo Broekhuizen-Termaat (annejo@goudadvocaten.nl of via tel. 0183-356752) voor advies over uw specifieke situatie.

COVID-19-vaccinatie; Wat mag een werkgever wel en wat niet?

Steeds meer werknemers worden gevaccineerd tegen het COVID-19-virus. Dit levert in het werkveld veel vragen op. Hieronder hebben wij een aantal van die vragen uitgewerkt.

  • Mag een werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?

De Autoriteit persoonsgegevens heeft aangegeven dat je als werkgever een werknemer niet mag vragen of hij gevaccineerd is. Als een werkgever (bijvoorbeeld een leidinggevende) dit toch vraagt, hoeft een werknemer geen antwoord te geven. Een werkgever heeft evenmin mogelijkheden om een antwoord af te dwingen op de (feitelijk niet toegestane) vraag of een werknemer gevaccineerd is.

  • Mag een werkgever controleren of een werknemer gevaccineerd is?

Nee, een werkgever mag niet controleren of een werknemer gevaccineerd is.

  • Kan een werkgever een werknemer verplichten om zich te laten vaccineren tegen COVID-19?

Nee, het is voor de werkgever niet mogelijk om een werknemer te dwingen zich te laten vaccineren. Dit is in strijd met het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit van de werknemer. Een werkgever mag een werknemer wel vragen om zich te laten vaccineren, maar een werknemer moet dit kunnen weigeren en hoeft geen antwoord te geven op de vraag of hij zich laat vaccineren.

  • In bepaalde organisaties is ingeënt zijn een vereiste om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Kunnen die werkgevers (wel) eisen dat werknemers zich laten vaccineren? En wanneer de werknemer dat desondanks niet doet, overgaan tot ontslag?

In sommige branches is het van belang dat een werknemer gevaccineerd is of regelmatig een griepprik krijgt om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Je kunt hierbij denken aan een ziekenhuismedewerker die ingeënt moet zijn tegen hepatitis-B, om patiënten te mogen prikken.

Sommige werknemers weigeren een vaccinatie of griepprik. Dat kan zijn om verschillende redenen, bijvoorbeeld uit geloofsovertuiging maar ook om fysieke redenen (bijwerkingen bijvoorbeeld).

In het algemeen geldt dat het niet is toegestaan om een werknemer te ontslaan als deze weigert zich te laten vaccineren. Een werknemer mag namelijk zelf bepalen of hij zich laat vaccineren (op grond van het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit). Er mag dus niet direct een ontslag volgen als ‘straf’ voor de vaccinatieweigering. De werknemer zou dan namelijk effectief alsnog niet vrij zijn om te kiezen.

Het hiervoor genoemde ‘ontslagverbod’ geldt in beginsel ook als de vaccinatie noodzakelijk is voor het kunnen uitoefenen van de functie. Ontslag is dan echter soms toch wel mogelijk, maar alleen ‘als laatste redmiddel’ blijkt uit de rechtspraak. De werkgever mag in zo’n geval namelijk niet zomaar overgaan tot ontslag. Eerst moet gekeken worden of andere beschermende maatregelen kunnen worden genomen (met een gelijkwaardig beschermingsniveau). Denk hierbij aan bijvoorbeeld het dragen van beschermende kleding. Is dit niet mogelijk, dan moet de werkgever proberen de werknemer in te zetten op andere, passende werkzaamheden. Is ook dat niet mogelijk dan kan de werkgever in beginsel, zij het goed onderbouwd, overgaan tot ontslag.

De uitspraak van de Hoge Raad waar deze ‘richtlijnen’ uit volgen dateert uit 2015. In die casus wilde een brandwacht geen loodkeuring ondergaan. Die keuring was noodzakelijk om op locatie met loodhoudend materiaal te mogen werken. De brandwacht had geen (medische) reden aangegeven om de keuring te weigeren.

Het lijkt er op dat deze uitspraak toepasbaar is op het weigeren van een vaccinatie tegen COVID-19 (door bijvoorbeeld een zorgmedewerker), maar het is toch nog even afwachten wat rechters hierover zullen beslissen.

  • Mag een werkgever registreren of een werknemer gevaccineerd is?

Nee, het is een werkgever niet toegestaan om te registreren of een werknemer gevaccineerd is tegen COVID-19.

  • Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, mag de werkgever het loon inhouden als de werknemer COVID-19 krijgt en niet kan werken?

Nee, het is niet toegestaan om het loon in te houden als een werknemer besmet is met COVID-19 en zich ziek meldt. Dat geldt ook als de betreffende werknemer er bewust voor heeft gekozen om zich niet te laten inenten tegen COVID-19.

Op basis van de wet geldt weliswaar dat als ziekte veroorzaakt is door opzettelijk handelen van een werknemer de werkgever het loon mag inhouden. Hier is echter niet snel sprake van. Zelfs als ziekteverzuim bijvoorbeeld het gevolg is van een verslaving of een ongeluk bij het uitoefenen van een gevaarlijke sport, oordelen rechters meestal dat er geen sprake is geweest van opzet om ziek te worden. Met als gevolg dat de werkgever tijdens ziekte gewoon gehouden is om het loon door te betalen.

  • Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, maar wil in plaats daarvan thuis blijven werken. Wat nu?

Werknemers hebben geen recht op thuiswerken. Staat een werkgever nu tijdelijk thuiswerken toe i.v.m. de coronamaatregelen, dan kan een werkgever dat in de toekomst weer terugdraaien als de coronamaatregelen dat toelaten.

Bij aanvang van het arbeidscontract heeft de werkgever waarschijnlijk afspraken gemaakt met de werknemer over de werkplek. Daar kan de werkgever zich op beroepen. Dit is alleen anders als de werkgever bijvoorbeeld een schriftelijke afspraak heeft gemaakt met de werknemer dat de werknemer langer thuis mag blijven werken.

Kortom: Een werkgever mag dus van zijn werknemer verlangen dat deze weer naar de werkplek komt als de situatie rond COVID-19 dit weer toelaat.

NB: Een werknemer kan wel verzoeken om aanpassing van zijn arbeidsplaats met een beroep op de Wet flexibel werken (en zo o.a. thuiswerken verzoeken). Werkgever hoeft dat verzoek niet in te willigen[1].

  • Mag een werkgever een bonus geven aan werknemers die kunnen aantonen dat zij gevaccineerd zijn?

Het is lastig om deze vraag te beantwoorden. Een werknemer moet vrij zijn om zelf te kunnen kiezen of hij zich wil laten vaccineren. Door een bonus uit te loven kan deze vrijheid worden aangetast. Een werknemer kan zich daardoor verplicht gaan voelen om zich te laten vaccineren of om toch antwoord te geven op de vraag of hij gevaccineerd is. Het lijkt dus niet raadzaam voor werkgevers om een bonus uit te loven aan werknemers die zich laten vaccineren.

Hebt u meer vragen over de COVID-19-vaccinatie in relatie tot de werkvloer, neemt u dan gerust contact op met ons kantoor!

[1] Recent is het initiatiefwetsvoorstel met de naam ‘Wet werken waar je wil’ ingediend. Het voorstel moet de positie van de werknemer om een werkplek te kiezen verstevigen. Het voorstel beoogt de Wet flexibel werken (Wfw) te wijzigen. Met deze wijziging kan een verzoek tot aanpassing van de werkplek die door de werknemer bij de werkgever wordt ingediend alleen nog maar door de werkgever worden afgewezen wanneer er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.