Blog 4: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona

Verbetertraject bij een disfunctionerende werknemer

In deze tijd waarin veel bedrijven het moeilijk hebben zien wij in de praktijk dat werkgevers sneller ingrijpen bij onvoldoende functioneren van een werknemer.

Een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren wordt door rechters nogal eens afgewezen omdat het wettelijk vereiste verbetertraject niet of niet goed genoeg is vormgegeven. Eerder schrijven wij al een blog met tips over dossieropbouw (zie hier). Hieronder zetten wij uiteen welke 7 stappen een werkgever moet doorlopen om tot een juist verbetertraject te komen:

  1. Constateer dat sprake is van disfunctioneren en ga ermee aan de slag. Nodig de werknemer uit voor een gesprek met als doel het bespreken van het functioneren van de werknemer. Tip: benoem dit niet meteen in de uitnodiging voor het gesprek, want de kans is – helaas – reëel dat een werknemer dan de spreekwoordelijke bui ziet hangen en zich ziekmeldt.
  2. Vraag de werknemer in het gesprek naar zijn eigen visie op zijn functioneren en of hij zich herkent in de geuite kritiek. Vraag of er achterliggende redenen zijn die invloed hebben op zijn functioneren. Stel tot slot de vraag of de werknemer zelf ideeën heeft hoe tot de benodigde verbetering van zijn functioneren kan worden gekomen.
  3. Spreek af dat de werknemer een verbetertraject ingaat en bevestig dit schriftelijk aan hem. Stel ook een schriftelijk verbeterplan op dat bij voorkeur door de werknemer voor akkoord wordt ondertekend (en anders voor ontvangst). Spreek hierin onder andere af wanneer het verbetertraject start, hoe vaak zal worden geëvalueerd, welke hulpmiddelen werkgever zal aanreiken en wat van de werknemer zelf wordt verwacht, wanneer het traject eindigt en wat er gebeurt als de werknemer het verbetertraject onverhoopt niet met succes afrondt.
  4. Het verbetertraject begint met een eerste gesprek waarin de doelstellingen van het traject worden besproken. Bespreek zo concreet mogelijk welke aspecten van het functioneren van de werknemer nu onvoldoende zijn en wat je in de toekomst anders/wel verwacht. De verbeterpunten moeten meetbaar zijn en duidelijk moet worden afgesproken wanneer de eerste verbetering zichtbaar moet zijn.
  5. Neem bij het eerste evaluatiegesprek de vastgestelde verbeterpunten 1-voor-1 en stap-voor-stap door. Beoordeel of de werknemer de gemaakte afspraken is nagekomen. Zo niet; vraag waarom. En wijs de werknemer er nog een keer op wat de consequentie is als het hem niet lukt om via het verbetertraject zijn functioneren te verbeteren. Vraag ook of de werknemer hulp van jou als werkgever nodig heeft. Spreek tot slot concreet af welke afspraken bij het volgende evaluatiemoment door de werknemer moeten zijn nagekomen.
  6. Herhaal de tussentijdse evaluatie. Houd je daarbij aan de veelvoud van de evaluaties en de data die je bij de start van het verbetertraject hebt afgesproken. De evaluaties moeten zowel voortgang vinden als de werknemer de gewenste verbetering laat zien, als wanneer er geen enkele verbetering van het functioneren is te constateren. Vroegtijdig de handdoek in de ring gooien wordt door een rechter afgestraft.
  7. Aan het einde van het verbetertraject, op de bij aanvang afgesproken einddatum, maak je de balans op. Heeft de werknemer voldoende verbetering van zijn functioneren getoond op de afgesproken onderdelen?
    1. Zo ja, waarom? En zijn er desondanks toch nog punten die extra aandacht verdienen? Is het misschien goed om over een tijdje nog eens samen te gaan zitten om het functioneren dan opnieuw tegen het licht te houden?
    2. Zo nee, waarom niet? En ook: wat is de consequentie van het feit dat het verbetertraject niet tot de vereiste verbetering heeft geleid?

Het is essentieel dat de verschillende stappen in het verbetertraject goed worden gedocumenteerd. Het verbeterplan, verslagen van de evaluaties en het eindverslag moeten in het personeelsdossier van de werknemer worden bewaard en het is te adviseren de werknemer van deze documenten een kopie te verstrekken.

Heeft u binnen uw onderneming te maken met een onvoldoende functionerende werknemer? Wij denken graag met u mee. Neem contact op met Hellen de Werd via hellen@goudadvocaten.nl of telefoonnummer: 0183 – 35 67 52.

COVID-19-vaccinatie; Wat mag een werkgever wel en wat niet?

Steeds meer werknemers worden gevaccineerd tegen het COVID-19-virus. Dit levert in het werkveld veel vragen op. Hieronder hebben wij een aantal van die vragen uitgewerkt.

  • Mag een werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?

De Autoriteit persoonsgegevens heeft aangegeven dat je als werkgever een werknemer niet mag vragen of hij gevaccineerd is. Als een werkgever (bijvoorbeeld een leidinggevende) dit toch vraagt, hoeft een werknemer geen antwoord te geven. Een werkgever heeft evenmin mogelijkheden om een antwoord af te dwingen op de (feitelijk niet toegestane) vraag of een werknemer gevaccineerd is.

  • Mag een werkgever controleren of een werknemer gevaccineerd is?

Nee, een werkgever mag niet controleren of een werknemer gevaccineerd is.

  • Kan een werkgever een werknemer verplichten om zich te laten vaccineren tegen COVID-19?

Nee, het is voor de werkgever niet mogelijk om een werknemer te dwingen zich te laten vaccineren. Dit is in strijd met het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit van de werknemer. Een werkgever mag een werknemer wel vragen om zich te laten vaccineren, maar een werknemer moet dit kunnen weigeren en hoeft geen antwoord te geven op de vraag of hij zich laat vaccineren.

  • In bepaalde organisaties is ingeënt zijn een vereiste om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Kunnen die werkgevers (wel) eisen dat werknemers zich laten vaccineren? En wanneer de werknemer dat desondanks niet doet, overgaan tot ontslag?

In sommige branches is het van belang dat een werknemer gevaccineerd is of regelmatig een griepprik krijgt om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Je kunt hierbij denken aan een ziekenhuismedewerker die ingeënt moet zijn tegen hepatitis-B, om patiënten te mogen prikken.

Sommige werknemers weigeren een vaccinatie of griepprik. Dat kan zijn om verschillende redenen, bijvoorbeeld uit geloofsovertuiging maar ook om fysieke redenen (bijwerkingen bijvoorbeeld).

In het algemeen geldt dat het niet is toegestaan om een werknemer te ontslaan als deze weigert zich te laten vaccineren. Een werknemer mag namelijk zelf bepalen of hij zich laat vaccineren (op grond van het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit). Er mag dus niet direct een ontslag volgen als ‘straf’ voor de vaccinatieweigering. De werknemer zou dan namelijk effectief alsnog niet vrij zijn om te kiezen.

Het hiervoor genoemde ‘ontslagverbod’ geldt in beginsel ook als de vaccinatie noodzakelijk is voor het kunnen uitoefenen van de functie. Ontslag is dan echter soms toch wel mogelijk, maar alleen ‘als laatste redmiddel’ blijkt uit de rechtspraak. De werkgever mag in zo’n geval namelijk niet zomaar overgaan tot ontslag. Eerst moet gekeken worden of andere beschermende maatregelen kunnen worden genomen (met een gelijkwaardig beschermingsniveau). Denk hierbij aan bijvoorbeeld het dragen van beschermende kleding. Is dit niet mogelijk, dan moet de werkgever proberen de werknemer in te zetten op andere, passende werkzaamheden. Is ook dat niet mogelijk dan kan de werkgever in beginsel, zij het goed onderbouwd, overgaan tot ontslag.

De uitspraak van de Hoge Raad waar deze ‘richtlijnen’ uit volgen dateert uit 2015. In die casus wilde een brandwacht geen loodkeuring ondergaan. Die keuring was noodzakelijk om op locatie met loodhoudend materiaal te mogen werken. De brandwacht had geen (medische) reden aangegeven om de keuring te weigeren.

Het lijkt er op dat deze uitspraak toepasbaar is op het weigeren van een vaccinatie tegen COVID-19 (door bijvoorbeeld een zorgmedewerker), maar het is toch nog even afwachten wat rechters hierover zullen beslissen.

  • Mag een werkgever registreren of een werknemer gevaccineerd is?

Nee, het is een werkgever niet toegestaan om te registreren of een werknemer gevaccineerd is tegen COVID-19.

  • Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, mag de werkgever het loon inhouden als de werknemer COVID-19 krijgt en niet kan werken?

Nee, het is niet toegestaan om het loon in te houden als een werknemer besmet is met COVID-19 en zich ziek meldt. Dat geldt ook als de betreffende werknemer er bewust voor heeft gekozen om zich niet te laten inenten tegen COVID-19.

Op basis van de wet geldt weliswaar dat als ziekte veroorzaakt is door opzettelijk handelen van een werknemer de werkgever het loon mag inhouden. Hier is echter niet snel sprake van. Zelfs als ziekteverzuim bijvoorbeeld het gevolg is van een verslaving of een ongeluk bij het uitoefenen van een gevaarlijke sport, oordelen rechters meestal dat er geen sprake is geweest van opzet om ziek te worden. Met als gevolg dat de werkgever tijdens ziekte gewoon gehouden is om het loon door te betalen.

  • Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, maar wil in plaats daarvan thuis blijven werken. Wat nu?

Werknemers hebben geen recht op thuiswerken. Staat een werkgever nu tijdelijk thuiswerken toe i.v.m. de coronamaatregelen, dan kan een werkgever dat in de toekomst weer terugdraaien als de coronamaatregelen dat toelaten.

Bij aanvang van het arbeidscontract heeft de werkgever waarschijnlijk afspraken gemaakt met de werknemer over de werkplek. Daar kan de werkgever zich op beroepen. Dit is alleen anders als de werkgever bijvoorbeeld een schriftelijke afspraak heeft gemaakt met de werknemer dat de werknemer langer thuis mag blijven werken.

Kortom: Een werkgever mag dus van zijn werknemer verlangen dat deze weer naar de werkplek komt als de situatie rond COVID-19 dit weer toelaat.

NB: Een werknemer kan wel verzoeken om aanpassing van zijn arbeidsplaats met een beroep op de Wet flexibel werken (en zo o.a. thuiswerken verzoeken). Werkgever hoeft dat verzoek niet in te willigen[1].

  • Mag een werkgever een bonus geven aan werknemers die kunnen aantonen dat zij gevaccineerd zijn?

Het is lastig om deze vraag te beantwoorden. Een werknemer moet vrij zijn om zelf te kunnen kiezen of hij zich wil laten vaccineren. Door een bonus uit te loven kan deze vrijheid worden aangetast. Een werknemer kan zich daardoor verplicht gaan voelen om zich te laten vaccineren of om toch antwoord te geven op de vraag of hij gevaccineerd is. Het lijkt dus niet raadzaam voor werkgevers om een bonus uit te loven aan werknemers die zich laten vaccineren.

Hebt u meer vragen over de COVID-19-vaccinatie in relatie tot de werkvloer, neemt u dan gerust contact op met ons kantoor!

[1] Recent is het initiatiefwetsvoorstel met de naam ‘Wet werken waar je wil’ ingediend. Het voorstel moet de positie van de werknemer om een werkplek te kiezen verstevigen. Het voorstel beoogt de Wet flexibel werken (Wfw) te wijzigen. Met deze wijziging kan een verzoek tot aanpassing van de werkplek die door de werknemer bij de werkgever wordt ingediend alleen nog maar door de werkgever worden afgewezen wanneer er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Blog 3: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona

Hoe om te gaan met min-uren?

Zeker in de horeca komt het in deze Coronatijd geregeld voor dat werknemers tijdelijk minder inzetbaar zijn dan voor hun standaard uren. Tegelijkertijd bestaat de behoefte om straks, als hopelijk de horeca weer open mag, personeel dan extra in te zetten.

Het is onder omstandigheden mogelijk om een werknemer in rustige tijden minder in te zetten en zo min-uren op te laten bouwen die de werknemer later dient in te halen (er vanuit gaande dat wel het volledige salaris behorende bij de vaste arbeidsomvang wordt uitbetaald). Maar wat nu als een werknemer met een saldo aan min-uren uit dienst treedt? Mag je die min-uren dan verrekenen met de eindafrekening van de werknemer?

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 12 januari 2021 (klik hier) dat als een werkgever op de maandelijkse loonstroken steeds duidelijk het saldo aan min-uren heeft vermeld, deze werkgever heeft voldaan aan haar verplichting om de werknemer maandelijks op de hoogte te stellen van de stand van het totaal van min- of meer-uren.

De werknemer is door de vermelding van zijn negatieve urensaldo op zijn maandelijkse loonstroken goed op de hoogte van de uren die hij wel al betaald heeft gekregen maar feitelijk nog niet heeft gewerkt. En dus ook hoeveel uren hij voor het einde van zijn dienstverband nog in moet halen (let daarbij natuurlijk wel op de regels van de Arbeidstijdenwet). Wordt het de werknemer bekende min-urensaldo vóór einde dienstverband niet ingehaald, dan mag met de eindafrekening van deze geïnformeerde werknemer bij een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst het min-urensaldo worden verrekend.

Door te handelen op de wijze zoals hiervoor omschreven heb je als werkgever de mogelijkheid om je personeel in rustige tijden minder in te zetten, zonder dat dit voor eigen rekening/voor rekening van de eigen portemonnee komt.

Werkt u binnen uw organisatie met min-en meer-uren? Stem dan goed met uw salarisadministratie af dat op de maandelijkse loonstroken het saldo aan min- en meer-uren duidelijk wordt vermeld. Op die manier geeft u de werknemer maandelijks deugdelijk inzage in de stand van de gemaakte meer- en min-uren. En heeft u bij een eventueel einde van de arbeidsovereenkomst het recht om het eerder betaalde salaris voor (feitelijk niet gewerkte) min-uren te verrekenen.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit bericht? Neem dan contact op met Hellen de Werd via hellen@goudadvocaten.nl of telefoonnummer: 0183 – 35 67 52.